【案件】

原告趙業（化名）與被告趙四（化名）、第三人趙五（化名）系繼兄弟關系。原告趙業的母親于1967年春天去世，1978年原告趙業與父親趙振（化名）分家另過。

1979年被告趙四、第三人趙五隨母親范秀（化名）來到XX村，第三人范秀與原告父親趙振結婚并同居生活。原告父親趙振于2007年8月亡故。

原告祖上XX村大街有宅基地一段，1987年村鎮規劃時，將該宅基地沖了一部分，經鄉政府、村委會協調，村委會為原告父親另劃一處宅基地。

原告父親趙振將原宅基劃分為兩個宅院，東院五間房由原告居住使用，西院五間房由原告父親趙振和被告母親范秀居住生活。原告父親趙振認為自己年邁體衰、常年有病，于2006年4月13日立下遺漏一份，將自己居住的西院北屋五間其中東頭兩間半留歸原告趙業所有。2007年8月12日原告父親趙振去世，被告趙四在該五間房屋內居住生活。

原告趙業認為父親去世后所爭執房屋的東頭兩間半應歸原告所有。被告及第三人趙五認為繼父趙振已將該五間房產遺留給被告趙四所有。于是提起訴訟，請求：1、依法確認2006年4月13日原告之父所立遺囑合法有效；2、判令被告立即搬出居住原告的2間房屋。
法院作出判決：
依據《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十條之規定，判決：
1、原告趙業的父親趙振2008年4月13日立遺囑將西院北屋五間屬于自己的東頭2.5間房產由原告趙業繼承的行為有效。
2、被告趙四應于本判決書生效后十日內從西院北屋五間的東頭兩間半房屋內搬出。訴訟費200元，由被告趙四承擔，原告已墊付，在執行時一并結算。
趙四、趙五、范秀不服原判，向本院提出上訴，稱：原審認定事實不清，適用法律錯誤，請求二審依法改判。
【案件焦點】
趙業對爭議的二間半房屋有無繼承權。
【評析】
上海遺產律師認為，沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。趙四、趙五、范秀上訴提出其與趙業爭執的二間半房屋，系全家共同財產，其繼父趙振去世時未進行分家析產，趙業所持趙振遺囑無效，應將家庭房產均分之主張，因其在一審中未對該遺囑的真實性持異議，應當認定該遺囑真實有效。因此，對其上訴提出的該遺囑無效之主張不予采納。本案中趙業之父趙振雖然生前未與妻子范秀及子女提出分家析產，但其以遺囑的形式將與妻子范秀共有的五間房屋屬于自己的一部分處分給長子趙業，是他個人的權力。現趙業持遺囑主張該五間房屋東頭的二間半房產，并未超出遺囑范圍，原審確認趙業繼承該二間半房產行為有效，判令趙四從該二間半房屋內搬出并無不當。原審認定事實清楚，適用法律正確，判決并無不當。
【審理】
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決駁回上訴，維持原判。
【總結】
在一審中對雙方未提出異議的證據或材料，比如遺囑，除有證據推翻外的二審一般認定為有效，所以本案中一審時未對該遺囑的真實性存在懷疑，應當認定遺囑有效，若出現不利后果，舉證責任應由當事人自己承擔。法院在處理財產糾紛的問題時要處理好共同財產的認定問題。